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论WTO对我国银行法制变革的影响及对策

论文摘要

论WTO对我国银行法制变革的影响及对策

一、影响我国金融法制的WTO法律框架中的主要制度。

(一)国际服务贸易的一般责任与纪律。

1、最惠国待遇原则是影响国内金融法律的一项重要原则。

2、透明度原则将是我国金融法制革新的有力约束机制。

3、国内规章及其认可的义务更进一步加重了我国金融法制变革的任务。

(二)市场准入机制对我国金融法律的冲击。

(三)国民待遇问题

1、现有法律对外资金融机构、外国金融机构作了严格的区分。

2、我国金融市场目前对外国金融服务提供者及外资金融机构的限制甚为严格。

3、我国国民待遇的行政性和不确定性。

二、加入WTO后我国银行法制的局限性。

(一)现有银行法律在基本精神、基本原则方面与WTO法律制度的原则和精神有不相符之处。

(二)在银行法制的创制及公开方面,存在不少与WTO法律原则或制度不协调的地方。

(三)在具体制度的选择方面,有诸多制度与WTO法律制度相抵触。

(四)在银行法制的系统化与内部协调方面的缺陷将构成对WTO法律制度的直接或间接的抵触。

(五)在银行法制促成监管的有效性方面的不足。

三、我国银行法制变革的对策。

(一)在思想上应充分重视加入WTO的契机,来完善我国现有的银行法律。

(二)要注意更新银行法制制度,在适应WTO法律制度要求的过程中,重构我国银行法制理念。

(三)应注意运用WTO法律制度中允许我国作为发展中国家所享有的待遇。

(四)对现有银行法制的变革任务的艰巨性必须有充分的认识。

我国已经加入世贸组织,世贸组织是以其法律体系为基础构建起来的全球国际组织。我国加入该组织后,将按照我国的承诺接受WTO法律框架的约束。WTO法律框架针对金融领域的制度在其整个体系中占据了极为重要的地位。《服务贸易总协定》及《金融服务协议》等更是直接构建了WTO体系中的金融服务领域的一体化游戏规则,各国在加入世贸组织时都必须按照统一的要求作出自己的承诺。我国在入世时已经作出比较明确的承诺,加入该组织后,这些承诺会不同程度地影响着我国金融法制。

一、影响我国金融法制的WTO法制框架中的主要制度。

(一)国际服务贸易的一般责任与法律。

《服务贸易协定》从如下几方面规定了国际服务贸易的责任与法律、最惠国待遇、透明度、增加发展中国家经济一体化、国内规章等。

1、最惠国待遇原则是影响国内金融法制的一项重大原则。该原则指与服务贸易有关的任何国内立法和措施所规定的优惠和待遇,在由一成员方给予另一成员方的服务或服务供给者时,也必须立即地、无条件的、完全地给予其他任何成员方的服务或服务供给者,这项原则意味着我国通过个别协定赋予特定国家的金融机构入境或优惠待遇的做法将面临冲击和挑战。

2、透明度原则将是我国金融法制革新的有力约束机制。它要求所有成员方必须及时地将可能影响其他成员方依据《服务贸易协定》应有的权利和义务的任何国内法的修订和颁布的情况通报给其他成员方,以使这些成员方能及时地了解有关变化。通报的内容包括了新法律、法规和行政法规的指定,也包括现有法律、法规和行政法规的修订。

透明度原则将为我国金融法制定、修改和废止提出了更高的要求。第一,在制定修改和废止的程度上,有权机关必须能及时地通告,提供查询服务,并能对其内容的选择作出合理的解释。第二,在实体内容上受到有关成员方的监督。因为成员方针对我国金融法律构建和修改中存在违背WTO法律制度要求的内容通过适当的机制提出抗辩,我国将不得不接受相应的有约束力的修正要求。这意味着我国金融法制的创制者必须熟悉WTO法律制度的相关要求及我国所作出的具体承诺,而且能够充分维修和保障国内属民利益的同时将WTO法律制度的要求在国内法制中得到贯彻和落实。第三,执法者的执法行为同样也受到了WTO法律框架的制约。因此执法机关的工作人员不仅要具有更高的法制和相关的业务水平,而且应更为谨慎地履行职责。第四,整理、废止和修改法律法规的任务将大大增加尤其是行政法规和规章的整理工作将极为艰巨。因为我国不少的法规、规章在不同程度上都与法律或WTO法律制度的要求相抵触。这种状况在法律制度公开,并接受外来监督时,则会促成创制者必须进行彻底地整理。

3、国内规章及其认可的义务更进一步加重了我国金融法制变革的任务。因为该项要求各成员方在公平、客观、公正、公开和促进贸易自由化进程的基础上制定本国的国内法律法规和规章,对于已承诺开放的金融服务部门,相关的规章必须遵循合理、客观和公正的原则,为保障其他成员方在我国将承诺的金融服务部门中的权益,我国应及时建立与承诺有关的司法、仲裁和行政程序,以保证客观公证地解决国内立法可能给其他成员方造成的损害。

(二)市场准入机制对我国金融法律的冲击。

《服务贸易总协定》在特定义务的专项规定上作了原则性要求,首先要求成员方在服务提供方式上,每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇应不低于其承诺表中所同意和规定的期限、限制和条件。其实,在市场准入的限制上,除非另有规定不得作出如下规定,服务提供者数量限制,服务交易总额和资产数量的限制;服务业务总量和服务产出总量的限制;服务雇佣劳动力的总数的限制;外国资本的参股,持股比例或投资总额的限制等。这些规定都在不同程度上构成对我国既有或将来金融法制的冲击。特别是上述的限制性规定的排除,更是对我国金融法制的制度选择有重大影响,因为我国现有的制度有一些内容明显地与这些要求相冲突。

(三)国民待遇

国民待遇原则既是WTO法律框架的基本原则,也是《服务贸易总协会》及《金融服务协议》的基本原则。该原则将对我国现行金融法制中区分内资金融机构;外资金融机构和外国金融机构的状况受到严重冲击。根据国民待遇原则,任一成员方应许可在其境内设立的金融机构使用由其公共机构经营的支付和清算系统,获得正常的基金和金融便利,成员方应保证其他成员的金融服务机构在参加本国金融行业管理组织及其他类似组织后,仍享有国民待遇。

我国现有的金融法制在国民待遇问题上存在如下问题:

1、现在法制在法律框架上对外资金融机构、外国金融机构作了严格的区分。如商业银行法、保险法、证券法等基本金融法律就基本倾向于对国内金融机构。事实上,对于外资或外国金融机构均有专门的法规或规章,如现行有效的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》及其实施细则等等。这表明我国在金融市场方面对外国金融服务提供者的待遇,尚未提升到普遍性的国民待遇的层面上来。

2、我国金融市场目前对外国金融服务提供者及外资金融机构的限制甚为严格,尤其是证券市场的限制上则尤为突出。这在我国作出明确承诺后,国民待遇的限制范围将大大缩小,并且不得反映到现有的法制中来。

3、现有的法制表明,我国既有的国民待遇限制并仍有较强的行政性、不确定性。因为我国在外资金融机构及外国金融机构提供服务的国民待遇方面一直未给予充分的关注、有法法制大多是权威性不高的部门规章、地方性法规或制度,甚至很多所谓的禁止性规则都是体现在监管或主管机构的自由裁量上,这为国民待遇问题上的明确性和透明度的实现带来了困难。

鉴于此,我国在加入WTO后,有关的金融法制在国民待遇问题上必须进一步系统化的完善。

二、加入WTO后我国银行法制的局限性。

我国加入WTO后,WTO的法律制度成为必须遵循的规则。但现实表明,现有的法制,尤其是涉外的经济法制,与WTO法律制度的要求存在一定的差距,在经济法制中占据重要地位的银行法制也是如此。我国银行法制所面临的挑战主要体现在WTO的一般性法律制度中,同时与各成员方所进行的一系列谈判成果及具体承诺,也直接地影响我国银行法制。由于现行的银行法制是由计划经济向市场经济转轨过程中逐步发展起来的,因此,法律的基本原则,内容以及法制形成与发展的机制、执法等,都在不同程度上与WTO法律制度有关要求不相符。

(一)现有银行法制在基本精神、基本原则方面与WTO法律制度的原则和精神有不相符之处。

现有银行法制体系中的基本法律,如《人民银行法》、《商业银行法》,虽然是20世纪90年代中期的产物,这时的WTO法律制度已经基本成型,但由于我国银行业的基本主体——国家专业银行正经历着向商业银行转变的过程,因此《人民银行法》、《商业银行法》都不得不留下诸多转轨时期的诸多痕迹。另外,银行业在我国一直被视为重要的经济部门,该领域的开放明显滞后于其他领域,因而相关法制在开放方面必然有诸多不足,法律的基本精神和原则与WTO法律制度的要求不相符也是难免的。这种不相符主要表现在两方面。首先,我国银行法制在立法取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序,尤其是维护国有财产的安全。疏忽了银行的自身价值目标——自主、效益最大化;公平竞争。这与WTO法律制度的要求不协调。其次,银行法制试图将内资银行与外资银行、外国银行区别对待,这与WTO法律制度中的诸多原则相抵触。

(二)在银行法律制度的创制及公开方面,存在不少与WTO法律原则或制度不协调的地方。

《服务贸易总协定》对国内法规创制提出了原则性的要求;即对于成员方已经承诺开放的服务部门,其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正的原则。在我国现有条件下,要确保“合理、客观、公正”原则在法的创制中得到实现,还有一定的困难。这是因为:1)我国银行法制的草拟和创制者大多时候是由政府职能部门——中央银行及银监会来充任,由于政府职能部门存在着明显的行政目标,法律法规和规章的草拟创制必然会渗透草拟者或创制者的主体利益色彩,这势必影响银行法制合理、客观、公正形成。2)创制主体方面的局限性。我国银行法制的重要组成部分,国务院的行政法规及人民银行的监管规章,绝大多数都直接出自有行政机关和执法者双重身份的中国人民银行和银监会,由于创制者与执法者在多数情形下重合,这会妨碍规范监督者、执法者的制度的生成,以致阻碍银行法制在整体上的合理、客观、公正的实现。3)创制程序方面的局限性。我国现有法律法规的创制,特别是行政法规及监管规章的创制大多由监管当局完成。但是监管当局在具体法规和规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则,使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。

(三)在具体制度的选择方面,有诸多制度与WTO法律制度相抵触。

在外资银行、中外合资银行及外国银行的市场准入条件方面,现有的法制有不少规定,可能与WTO一般法制制度及我国已经作出折承诺相抵触。如《商业银行法》第12条规定:“中国人民银行审查设立申请时,应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况。”第13条规定:“中国人民银行根据经济发燕尾服可以高速注册资本最低限额,但不得少于前款规定的限额。”另外,前述规定中部分与WTO法律制度中的基本原则或纪律相矛盾。

(四)在银行法制的系统化与内部协调方面的缺陷将构成对WTO法律制度的直接或间接的抵触。

我国现有的银行法制体系存在诸多的、不协调、不合理之处。我国现行的银行法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行管理规章(包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式)构成。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体,但是现实并非如此,尤其是后两类存在的问题尤为突出。我国加入WTO后,银行法制受到WTO法律制度的制约,特别是在承诺开放的领域中的法制。而法制体系的内部协调不仅直接关系到金融服务提供者的权利义务,面貌也关系到金融服务提供者能否受到合理、公平、公正的法制待遇。因此,我国必须对该问题予以足够的关注。

(五)在银行法制促成监管的有效性方面的不足。

我国中入WTO,意味着我国银行监管要发生重大的变化,尤其是在监管的重点和方式上都需有突破性的变革,其趋势将是监管的放松与监管的有效性不断得到加强的过程。但是我国现有的银行监管法制在构筑有力的监管主体,有效的监管机制及具体的监管手段方面还有不少的缺陷。首先,监管主体的法定权责之构造方面的不足影响了监管的效率和效益。再次,在构建运用监管手段和方法上的缺漏妨碍了监管的有效性。

我国加入WTO后,金融监管的放松及外国金融服务机构的广泛进入,倘若金融监管的力度和有效性得不到明显的改进,那么,我国金融秩序的稳定性将很能得到有效的保障。WTO法律制度在呼唤我国金融监管放松的同时,也呼唤我国转换监管理念,强化监管机制的有效性,突出重点监管与有效监管。

三、我国银行法制变革的对策。

我国银行法制面临WTO法律制度的种种冲击,为此我们应考虑从如下几方面来变革现有的法制。

(一)在思想上应充分重视加入WTO的契机,来完善我国现有的银行法制。不能简单地将制度变革视为一种被动应付WTO制度的要求来对待。

众所周知,我国现有银行法制与我国现有银行体系,商业银行的治理结构(特别是国有商业银行的治理结构)都反映了我国经济体制转轨时期的特征。为了使我国商业银行及银行制度适应国际经济一体化的趋势,我国应把加入WTO作为国内银行改革的重要契机,实现我国金融体制现代化和高效益和金融安全的制度。不能为了封闭自守或保持中国特色,讲究国情,而忽视了银行法制的国际化的特质。事实上,从各国发展的经验来看,银行业繁荣和发达的地区也是银行法制相对健全和完善的地区。1997年东南亚金融危机中,能比较安全、抵御危机的国家和地区,如新加坡和香港,其金融法制就相对较健全和完善。我国应主动地把加入WTO作为进行银行业及其制度创新和改革的契机。

(二)要注意更新银行法制理念,在适应WTO法律制度要求的过程中,重构我国银行法制理念,以适应当今国际社会国际经济一体化的需要,促成构建高效率,符合国际惯例的现代化银行法律制度。

我国现有的银行法制理念具有较强的计划经济色彩,这主要反映在银行监管制度及现有的银行公司治理结构的缺陷方面。银行法制理念的现代化应把握好以下几点:第一,银行法制的发展应能充分体现全新的效益理念。银行法制绝不是仅仅为了简单的安全和表现的有序,而是追求动态的、发展的、有序、安全和高效率。因此,银行法制应体现有助于公平的市场机制的形成和发展,而不是为了保护个别市场主体的特殊利益,尤其不应是国有银行在市场经济体制下所形成的垄断性利益,或各级政府的行政目标和利益。鉴于此,我国应在接受WTO法律制度的过程中努力革除不利于新效益理念的制度和规则。第二,应逐渐地发展银行法制中的国际化理念。银行市场的国际化决定了银行竞争的国际化是必然的,不因如此,WTO要求各成员国在制度变革上应能逐渐地接受金融自由化的发展理念。我国应在维护国内金融秩序的同时,要大胆地为银行法制的国际化创造条件,不能为了短期的特殊利益,而延误了改革的时机,促使改革杨本增大。第三,银行法制应充分体现优化银行治理结构的理念。我国各类企业都存在的通病——企业的治理结构未能得到很好的理顺。公司法和商业银行法都有此种问题,这种问题的遗留,一方面根源于法的创制者的变革力度不到位,另一方面,则是我国经济改革中为维护国有企业的特殊利益所致。由于国有银行在我国银行体系中占据了极为特殊的地位,商业银行法在具体制度的选择上也就难免不追求国有财产的安全,而以牺牲银行营利为代价,这使得银行治理结构有关的规则,无法体现银行对效益最大化目标的追求。现代化的银行治理结构必须既能充分保障所有者权益,又能保障经营管理者的经营自主权。权利之间的相互制约是以法律的规则为基础构建,而不是行政命令。相互制约相互监督的权利主体的相对独立性,应得到充分的实现。

(三)应注意运用WTO法律制度中允许我国作为发展中国家所享有的待遇,以及过渡时期的特殊照顾给我国银行法制的变革以适当的过渡机会,避免激烈的变革与社会经济环境相抵触,徒增法制变革的成本。

我国在与各成员方谈判过程中,始终要求以发展中国家的身份入世,其目的是为了赢得改革的过渡时间,为保护国内尚未成熟的产业创造条件。我国在外理这一问题及相关的银行法制变革时应注意以下几点:第一,针对现有的对待外资银行的政策和法制,要首先认真考虑,如何尽快地取消对他们的特别优惠政策,如现有的税收方面的优惠。这种取消可以促成内资银行与他们处于平等的发展层面上来,为严格实现我国的承诺奠定基础。第二,从实际出发,为使国内金融秩序在过渡时期能得到平稳发展,减轻内资银行的发展压力,在承诺时可以从内外一致的角度来构筑一些控制外资银行发展的速度。第三,在将未进一步谈判中做出具体承诺时,一定要慎重,能做到的便承诺,不能做到而可以保留的,则明确地在承诺中做出保留,因为这些承诺都是我国必须在国内法中予以接受的,它们将是我国银行法制进一步变革的最重要依据。

(四)对现有银行法制的变革任务的艰巨性必须有充分的认识。系统地研究WTO法律制度,认真分析,及时地清理和完善现有银行法制,将是我国银行法制的理论界与实务界的重要任务。

WTO法律制度是一个十分复杂而庞大的法律体系,尽管直接针对银行法律方面的规则并不是很多,但是WTO法律体系中的银行法制与其他法律制度是有机的体系,许多要求国内银行法制作出相应规制的内容可能是在WTO的其他一般性法律规则。根据《服务贸易总协定》的要求,所有成员方在一定的时期内,应就旨在使服务贸易自由化逐步达到较高水平的问题,进行连续的多轮的谈判,并在以后定期举行,这些谈判应引向为减少或取消时服务贸易各项措施在有效进入市场方面的不利影响,并对服务贸易自由化的进程有所推进,由此可知,WTO法律制度还是动态和发展的,通过谈判,各成员方的承诺义务会有所变化。因此,我国还应用发展的眼光来研究,把握WTO法律制度,不断地随着相关制度的变化而推进国内有关银行法制的变化。

在研究WTO法律制度的同时,必须对我国现有的银行法制进行系统的研究和整理。具体而言,首先应该重视对金融监管规章进行研究清理。我国现有的监管规章,不仅存在内部不协调的问题而且一些规章与我国《人民银行法》、《商业银行法》的规定相抵触或不协调。不少的规章是在改革开放的渐进历程中不断出台的,其中一些规定不仅与我国现实经济相抵触,而且会直接与WTO法律制度相抵触。及时地清理这些规章制度,既是改进我国监管质量和效率的需要,也是迎接WTO法律制度挑战的需要。其次,认真研究银行法律法规的体系,原则及具体规则与WTO的法律规则是否相符。有计划,有重点地对抵触的规则和制度进行修改。避免不必要的国际性法律争端的发生。

参考文献:

赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版。

刘文华主编:《WTO与中国金融法律制度的冲突与规避》,中国城市出版社2001年版。

王国乡、樊志刚主编:《银行法全书》,中国商业出版社1995年版。

陈小云:《我国金融法制建设的历程与展望》,载《中国金融1998年第12期》。

李金泽:《我国银行监管法:存在的问题及对策》,载《南京大学法律评论》2000年秋季号。
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